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Rechtliche Vorgaben beim Einsatz von Influencer Marketing

Influencer sind zum festen Bestandteil der Werbewelt geworden. Mit professionellen Influencern können relevante Zielgruppen in einer großen Bandbreite auf Social-Media-Kanälen angesprochen werden. Mittels Influencer lässt sich ein authentischer Eindruck vermitteln, der an Überzeugungskraft kaum zu überbieten ist; die Werbung wird eher als gut gemeinter „Kauftipp“ empfunden und nicht als aufdringliche Werbung im klassischen Sinne.

Wirkung auf den Verbraucher

Gerade aber diese oftmals undurchsichtige Vorgehensweise, bei der für den Verbraucher nicht ersichtlich ist, ob es sich um einen vergüteten Beitrag eines Unternehmen handelt und damit um Werbung oder, ob es sich um eine neutrale und unvoreingenommene Empfehlung eines anderen Nutzers handelt, kann rechtlich zum Problem werden.

Wir haben daher einige Urteile zu diesem Thema zusammengestellt und wollen auf rechtliche Fragestellungen in diesem Zusammenhang eingehen:

Rechtliche Rahmenbedingungen

An oberster Stelle steht das Gebot der Trennung von redaktionellen und werblichen Inhalten – passiert dies nicht so spricht man von „Schleichwerbung“.

Gesetzliche Vorgaben dazu finden sich u.a. in den folgenden Normierungen:

• § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG

(UWG = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb):

Ein Unternehmen handelt wettbewerbswidrig, wenn es Werbung als Information darstellt. In diesem Fall werden redaktionelle Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung finanziert, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der Darstellung eindeutig ergibt.

• § 5a Abs. 6 UWG

Wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht handelt ebenfalls unlauter im Sinne des Gesetzes, sofern sich dieser kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

• § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG (Telemediengesetz)

Kommerzielle Kommunikation in Telemedien (Blogs, Social-Media-Plattformen, Onlineshops und sonstige Angebote im Internet) muss klar erkennbar sein muss.

• Nach §§ 7, 58 RStV (Rundfunkstaatsvertrag)

Werbung muss leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt zu unterscheiden sein. Werbung muss dem jeweiligen Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen getrennt sein. Diese Vorgaben gelten für Rundfunk, Fernsehen und fernsehähnliche Medien.

Was ist unter dem Begriff Werbung überhaupt zu verstehen?

Die Grenzen zwischen Werbung und (redaktioneller) Meinungsäußerung sind fließend. Die Definitionen aus den verschiedenen Gesetzen unterscheiden sich im Detail.  Die weiteste Definition ergibt sich dabei vermutlich aus § 5a Abs. 6 UWG, der geschäftlichen Handlung mit kommerziellem Zweck. Folgende Kriterien können hierfür gegebenenfalls maßgeblich sein:

• Wirtschaftliche Tätigkeit, Gewerbliches Handeln
• Absatzförderung, Kommerzieller Zweck
• finanzielle Gegenleistung
• keine unabhängige Bewertung

Keine Werbung liegt vor, wenn der Influencer aus einem eigenen Entschluss auf seinem privaten Account selbst gekaufte Produkte präsentiert und Vor- und Nachteile des jeweiligen Produkts nennt.

Werbung liegt vor, wenn Unternehmen hingegen Verträge mit dem Influencer schließen, ihm die Produkte und ggf. weitere Gegenleistungen zur Verfügung stellen und etwa Absprachen zur Präsentation der Produkte im eigenen Social-Media-Auftritt vorgegeben werden.

Problem: Ganz so eindeutig ist es meistens leider nicht, sodass eine Bewertung des jeweiligen Einzelfalls vorgenommen werden muss. Wir empfehlen im Zweifel die Einholung von Rechtsrat.

Für Werbung / kommerzielle Kommunikation können u.a. die folgenden Kriterien sprechen:

• Der Influencer erhält eine Vergütung / andere Vorteile (z.B. kostenlose Überlassung der beworbenen Produkte). Hierfür genügt bereits eine Wahrscheinlichkeit für den Erhalt einer Gegenleistung.
• Influencer setzt Links zum Unternehmen oder zu den beworbenen Produkten
• Bewertung fällt übermäßig positiv aus
• Sprache mit der bewertet wird ist werblich
• Veröffentlichung erfolgt auf kommerziellem Account, auf dem grundsätzlich Werbung geschaltet wird

Wir empfehlen Influencern daher: Bewahren Sie Nachweise für den Kauf von Produkten zum Nachweis Ihrer Unabhängigkeit gut auf (z.B. Kaufbelege).

Kennzeichnung von Werbung – wie kann das aussehen?

Zur Erhaltung der Authentizität des Influencer-Marketings wird natürlich versucht die Kennzeichnung als Werbung so unauffällig wie möglich zu halten. Je nach gewähltem Werbemedium sind die Anforderungen daran, ob die jeweilige Kennzeichnung ausreichend ist, im Einzelfall zu bewerten. Dabei gilt: je offensichtlicher die Darstellung als Werbung zu erkennen ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Kennzeichnung.

Viele Plattformen stellen entsprechende Kennzeichnungsmöglichkeiten zur Verfügung: z.B. Instagram "bezahlte Partnerschaft" oder Facebook "Branded Content". Darüber hinaus besteht die Möglichkeit den jeweiligen Post selbst mit Begrifflichkeiten wie "Werbung" oder "Anzeige" zu versehen und darzustellen, ob Produkte kostenfrei zur Verfügung gestellt wurden.

Bitte beachten Sie: Es wurde bislang nicht höchstrichterlich entschieden, ob Begriffe wie "Werbung" oder "Anzeige" in sog. Hashtags ausreichend sind. Sollte dies grundsätzlich ausreichend sein, so sollte der Begriff "Werbung" also Hashtag jedoch an erster Stelle stehen. Nicht ausreichend stufte das OLG Celle (Urteil vom 08.06.2017, Az. 13 U 53/17) und das KG Berlin (Beschluss vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17) die Verwendung des Hashtags "ad" ein, vor allem wurde dies unter verschiedenen anderen Hashtags als nicht ausreichend beurteilt.

Ebenso "sponsored by" als Hashtag, so das KG Berlin in seinem Beschluss vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17.

Das LG Hagen (Urteil vom 13.09.2017, Az. 23 O 30/17) stufte die @-Verlinkung des Unternehmens oder die Aufnahme eines Hashtags mit dem Namen des Unternehmens als nicht genügt ein, um einen Post als Werbung kenntlich zu machen.

Wir empfehlen Influencern daher: Lassen Sie sich nicht verleiten Werbung zu verschleiern oder die Kennzeichnung als Werbung zu undeutlich auszugestalten und ein hohes Risiko einzugehen. Verschleiern Sie Ihre Zusammenarbeit mit Unternehmen nicht – das kommt auch bei den Nutzern gut an – halten Sie sich zumindest an die gesetzlichen Mindestvorgaben.

Unternehmen empfehlen wir: Schulen Sie im Einsatz befindliche Influencer und machen Sie diese mit den Anforderungen vertraut. So sind Sie und der Influencer auf der sicheren Seite.

Stichwort Produktplatzierung:

Ist ein Produkt zwar nicht Mittelpunkt eines Videos aber dennoch im Video mehrfach zu sehen ist (z.B. ein besonderes Lebensmittel), so spricht man von Produktplatzierung. Hier kommt es wieder zur oben genannten Problematik: stellt das Unternehmen für das Zeigen seines Produkts eine Gegenleistung (kostenlose Überlassung des Produkts, Vergütung, Rabatte etc.) so liegt eine Produktplatzierung vor.

Auch hier gilt: Sammeln Sie Kaufbelege als Nachweis Ihrer Unabhängigkeit, fordern Sie nicht zum Kauf des platzierten Produkts auf und stellen Sie dieses nicht übertrieben heraus oder kennzeichnen Sie die Produktplatzierung mittels Hinweis entsprechend (3-sekündige Einblenden des Buchstabens "P" sowie durch den Satz "Unterstützt durch Produktplatzierung"). Seien Sie darüber hinaus vorsichtig mit der Zielgruppe Kinder und Jugendliche – hier gelten strengere Maßgaben,

Kinder und Jugendliche als Zielgruppe

Oftmals wenden sich selbst noch sehr jungen Influencer richten sich mit ihren Posts/Videos an andere Kinder / Jugendliche. Achtung – die Anforderungen an die Kennzeichnung steigen gemäß § 3 Abs. 4 UWG.

Nach § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG ist es darüber hinaus verboten, in – sich an Kinder richtende - Werbung, zum Kauf des beworbenen Produkts aufzufordern. Produktplatzierung ist im Zusammenhang mit Kindersendungen grundsätzlich unzulässig. Streitig ist dabei was alles als „Kindersendung“ anzusehen ist. Seien Sie daher auch bei YouTube Videos äußerst zurückhaltend. 

Was passiert, wenn ich mich nicht an die rechtlichen Vorgaben halte?

Schleichwerbung kann teuer werden – sowohl für den Influencer als auch für das Unternehmen, das seine Produkte bewerben lässt!

Nicht nur Imageschäden können die Folge sein, sondern es kann auch ein hoher finanzieller Schaden entstehen. Es drohen bspw. Bußgelder bis zu 500.000 Euro für den der in fernsehähnlichen Medien gegen die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags verstößt. Es wurden gegen Influencer bereits Bußgelder von über 10.000 Euro verhängt. Diese übersteigen damit meist ein Vielfaches die Vergütung, die ein Influencer erhält.

Darüber hinaus drohen Unternehmen und Influencern wettbewerbsrechtliche Abmahnungen bei Verstößen gegen das UWG, bspw. bei Verstößen gegen das Gebot der Trennung von redaktionellen und werblichen Inhalten. Neben den Anwaltskosten, die in diesem Zusammenhang entstehen können, ist auch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Erneute Verstöße können Vertragsstrafen auslösen.

Hinweis: Wir haben die rechtlichen Vorgaben / Problemstellungen / die Rechtslage ausschließlich unverbindlich zusammengefasst. Der Artikel spiegelt darüber hinaus die persönliche Auffassung des Verfassers wider und ersetzt weder eine individuelle Rechtsberatung noch die weiteren Entwicklungen zu diesem Thema.